International law blog

Cases and News

یک پرسش تئوریک در مورد دیوان بین المللی دادگستری

چرا دیوان بین المللی دادگستری تمایل دارد تا موجودیت فرم های عرفی و معاهداتی یک قاعده را از یکدیگر متمایز جلوه دهد؟ آیا جز این است که وجود یک قاعده ، از رهگذر وجود ایجاب و الزام به عمل به آن «باید» یا «نباید»ی کشف می شود که از قاعده در معنای مجرد آن بر می خیزد و تفاوتی نمی کند که سوژه های یک نظام ، الزام به اجرای آن قاعده را در چه فرمی پذیرفته باشند تا آن قاعده به وجود آید؟ به بیان دقیق تر به نظر شما ، آیا تفاوتی می کند که دفاع مشروع حسب آنکه از منظر ماده ی 51 منشور ملل متحد شناسایی شود و یا آنکه قاعده ای عرفی تلقی گردد همچنان قاعده ی دفاع مشروع است؟

این سوال از آنجا ناشی می شود که دیوان در رای نیکاراگوئه بیان می دارد :

178. There are a number of reasons for considering that, even if two norms belonging to two sources of international law appear identical in content, and even if the States in question are bound by these rules both on the level of treaty-law and on that of customary international law, these norms retain a separate existence.

179. It will therefore be clear that customary international law continues to exist and to apply, separately from international treaty law, even where the two categories of law have an identical content.

خصوصا آنکه خود دیوان در همان رای نیز یاد آور می شود:


«It is of course axiomatic that the material of customary international law is to be looked for primarily in the actual practice and opinion juris of States, even though multilateral conventions may have an important role to play in recording and defining rules deriving from custom, or indeed in developing them.» (Continental Shelf (Libyan Arab Jarnahiriyu/ Malta), I. C.J. Reports 1985, pp. 29-30, para. 27.)

نوامبر 17, 2008 - Posted by | آراءِ محاکم بین المللی, دیوان بین المللی دادگستری, طرح پرسش

2 دیدگاه »

  1. شاید پاسخ من ساده و ابتدایی به نظر برسد اما از طرحش ابایی ندارم! به نظرم علاوه بر آنچه تلویحا در همین بخش دوم، دیوان اشاره کرده است (تمایز چگونگی شکل گیری قواعد عرفی و معاهده ای) دیگر فایده این تمایز این است که روش اثبات یک قاعده و آثار حاشیه ای آن مانند نسخ یا حدود تعهّد اتباع حقوق بین الملل به آن قاعده بر این اساس که قاعده ناشی از عرف باشد یا معاهده متفاوت است! مثل حق شرطها در معاهدات و اعتراضها در عرف که حدود تعهّد را تبیین می کنند و خودشان هم از نظر چگونگی اعتبار یافتن از قواعدی پیروی می کنند که تفکیک شده است. همینطور یک فرض (شاید نامعقول) هم این است که تعهّدات عرفی و معاهده ای در تعارض با یکدیگر باشند؛ آن وقت مثل دو قانون متعارض باید عمل کنیم یا جور دیگر؟ این را من نمی دانم در رویه دیوان چیزی هست یا نه و اگر شما اطلاعی دارید ممنون می شوم که بدانم. مثل عرف مربوط به عبور بی ضرر از تنگه ها و قاعده عبور ترانزیت در کنوانسیون 1982. اینجا دولت عضو کنوانسیون باید عرف را استمرار دهد یا (باز هم فرضا) در برابر یک دولت عضو دیگر که او هم به همان عرف پایبند بوده، باید به کنوانسیون استناد و عمل شود؟ حداقل موضوع ادامه اعتبار قاعده حقوقی مطرح است.

    دیدگاه توسط مقامي | نوامبر 17, 2008 | پاسخ

  2. مقامی عزیز
    تذکر شما در مورد آثار ناشی از تمایز بین دو منبع کاملا نافذ است و نکته ای است که دیوان نیز بدان نظر داشته ، چنانکه در ادامه ی پاراگراف 178 می افزاید :
    …This is so from the standpoint of their applicability. … Rules which are identical in treaty law and in customary international law are also distinguishable by reference to the methods of interpretation and application.
    و …
    if the two rules in question also exist as rules of customary international law, the failure of the one State to apply the one rule does not justify the other State in declining to apply the other rule.
    و …
    با این حال آثار ناشی از یک تفسیر با دلایل اتحاذ یک روش تئوریک برای آن نوع تفسیر دو مقوله ی متفاوت هستند . دو نکته در این میان وجود دارند: نخست آنکه دیوان در مقام خلق قاعده نیست . دیگر آنکه خود دیوان در موارد متعدد ، از جمله مورد اشاره شده در همین نوشته تلویحا به برتری حقوق عرفی بر حقوق معاهداتی اشاره کرده .(تفسیر ناشایست از یک منبع گاه تفاوت چندانی با خلق یک فاعده ندارد).
    این نکته ایست که استاد ممتاز و استاد ابی صعب با آن موافق هستند ، که دیوان در این مورد انتخاب تئوریک مهمی را صرفا با هدف بار کردن صلاحیتش به ایالات متحده در یک دعوا انجام داده و شاید توجه کافی به نتایج ناشی از تقسیم دو منبع نداشته است. طبق فرمایشات خود ایشان (استاد ابی صعب) ایشان از جمله منتقدان این رای به شمار می روند و این نکته را هم در درس عمومی آکادمی لاهه دیده اند.
    اما سوال حقیر بیشتر در مورد چرایی این انتخاب نظری است.
    از بذل توجه همیشگی شما سپاسگذارم

    دیدگاه توسط امین قنبری | نوامبر 21, 2008 | پاسخ


پاسخی بگذارید

در پایین مشخصات خود را پر کنید یا برای ورود روی شمایل‌ها کلیک نمایید:

نشان‌وارهٔ وردپرس.کام

شما در حال بیان دیدگاه با حساب کاربری WordPress.com خود هستید. بیرون رفتن / تغییر دادن )

تصویر توییتر

شما در حال بیان دیدگاه با حساب کاربری Twitter خود هستید. بیرون رفتن / تغییر دادن )

عکس فیسبوک

شما در حال بیان دیدگاه با حساب کاربری Facebook خود هستید. بیرون رفتن / تغییر دادن )

عکس گوگل+

شما در حال بیان دیدگاه با حساب کاربری Google+ خود هستید. بیرون رفتن / تغییر دادن )

درحال اتصال به %s

%d وب‌نوشت‌نویس این را دوست دارند: